LA IMPREVISIBILIDAD DE LOS CONTRATOS DE OBRA

I. Introducción

Es indudable que la pandemia del COVID19, ha tenido un impacto directo en todas las actividades humanas. No está lejos de ello, los contratos administrativos que suscribió el Estado Boliviano, a través de sus diferentes instancias o entidades de naturaleza gubernamental.

El análisis de esas incidencias puede tener diferentes ópticas o prismas. Sin embargo, de la amplitud que puede tener el tema, considero que las que merecen atención prioritaria, las relativas a la i)imprevisibilidad; ii)la preservación de la ecuación económica financiera; iii) la responsabilidad del Estado por el retraso excesivo en los pagos aprobados. La primera, en razón a que hace a la esencia del impedimento formulado por el COVID19 , sea de manera directa o por las medidas legales y paralegales asumidas por los gobiernos para paliar los efectos de esa enfermedad y su propagación. La segunda, para constatar los efectos económicos que pueda tener la crisis de salud, directa o indirectamente, en las prestaciones económicas esperadas por Contratista.La tercera, para analizar la responsabilidad del Estado por retrasos excesivos, más de 1 año, en los pagos aprobados que generan daño, a veces irreversible, a los Contratistas.

II. Imprevisibilidad Contractual
La teoría de la imprevisibilidad del contrato, también conocida como imposibilidad sobreviniente, esencialmente implica la existencia de un hecho atribuido a la naturaleza o un acto imputable al ser humano, que impide a las dos partes o una de ellas, cumplir con las prestaciones comprometidas en un contrato. Si es atribuido a la naturaleza se lo conoce como “fuerza mayor”. Mientras que si es atribuible al hombre como “caso fortuito”.
Pero más allá de donde emerge la imposibilidad, ese elemento impeditivo, para ser calificado como válido, debe cumplir un conjunto de requisitos esenciales. Siguiendo la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional No. 1088/2015, éste debe cumplir los requisitos siguientes:
• Imprevisible.
• Inevitable.
• Ajeno al deudor.
• Debe ser actual, es decir, un hecho real y vigente.
• Sobreviniente.
• Configurarse en un impedimento.
Estos requisitos deben concurrir de manera simultánea al hecho, acto o circunstancia que pretende ser amparada en la teoría de la imprevisibilidad.

a. ¿La pandemia del COVID19, es Fuerza Mayor?
No se conoce a ciencia cierta el origen de la pandemia del COVID19. La corriente aceptada por la Organización Mundial de la Salud (OMS)refiere a que la misma tiene origen natural, producto del contagio transmitido por una especie animal.

El COVID19 cumple con todos los requisitos establecidos, en los numerales descritos precedentemente, debiendo calificarse como “Fuerza Mayor”, con la salvedad que las prestaciones pendientes de ejecución tienen que justificarse respecto a su vinculación con el impedimento de la prestación debida, para cuyo fin debe analizarse caso por caso.Los efectos, pueden dimensionarse de manera directa o aquellos referidos al impacto inmediato con la prestación. Ej. Enfermedad del Superintendente de Obras. O efectos mediatos. Ej. Inexistencia de transporte aéreo para traer algún insumo o maquinaria que le permita ejecutar la prestación debida.

Los efectos del COVID19, como “Fuerza Mayor” comenzaron al momento que el mismo fue declarado pandemia y cesará cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS) levante dicha cualidad.

La “Fuerza Mayor” dependiendo de la gravedad de sus efectos en las prestaciones comprometidas y su vinculación en el tiempo, pueden ser consideradas como temporales o definitivas.
b. Las normas emitidas por el Supremo Gobierno con relación al COVID19
El Supremo Gobierno ha emitido una diversidad de normas jurídicas para afrontar los efectos, en la salud de la población boliviana, de la pandemia del COVID19. De todos ellos merecen especial relevancia los Decretos Supremos Nos. 4200 y 4229.
El parágrafo I del Decreto Supremo No. 4200, señala a la letra: “I. En el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria y cuarentena total se refuerza y fortalece las medidas en contra del contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19) en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de las cero (0) horas del día jueves 26 de marzo de 2020 hasta el día miércoles 15 de abril de 2020 con suspensión de actividades públicas y privadas.”

El inciso a) del artículo 1ro del Decreto Supremo No. 4229, indica: “Ampliar la vigencia de la cuarentena por la emergencia sanitaria nacional del COVID-19 desde el 1 al 31 de mayo de 2020.” Sin embargo, el artículo 5to del Decreto Supremo No. 4229 autorizó a que el sector de la construcción pueda reiniciar sus actividades a partir del 10 de mayo de 2020, sujeto a la reglamentación que emitida por Resolución Multisectorial.

Los Ministerios de Trabajo, Empleo y Previsión Social, de Salud y de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, el 08 de mayo de 2020, emitieron la Resolución Multiministerial No. 001/2020, que aprueba el Reglamento para el desarrollo de actividades económicas de la construcción. No se tiene fecha de la publicación, por lo tanto, presumiremos que la misma ha sido emitida antes del 10 de mayo de 2020. En la página web del Ministerio de Trabajo aparece con fecha 09 de mayo de 2020.

A partir de las normas indicadas, se debe entender que la suspensión de actividades del Sector de la Construcción concluyo el 10 de mayo de 2020, por lo tanto, a partir del 11 de mayo, los Contratistas “podrían” realizar sus actividades.

En primer lugar, debemos analizar el tiempo transcurrido desde el 26 de marzo de 2020 hasta el 10 de mayo de 2020, período en el que se determinó la suspensión de actividades incluidas del Sector de la Construcción.

Si bien los Decretos Supremos Nos. 4200 y 4229 tienen su base en el COVID19, a efectos legales no pueden considerarse como la pandemia en sí misma. Esas normas legales, son medios para evitar su propagación y proteger la salud de los ciudadanos. Es un acto humano, a diferencia del COVID19 que es un acto de la naturaleza. Cumple todos los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional para ser considerada como una imposibilidad sobreviniente, pero no como “Fuerza Mayor”, sino al ser atribuible al ser humano como “Caso Fortuito”. Esas disposiciones son de aplicación obligatoria y durante ese lapso no se podían ejecutar actividades constructivas en el país.

Desde el 26 de marzo al 10 de mayo de 2020, no concurre Fuerza Mayor, sino Caso Fortuito, por la observancia de una norma jurídica. La Fuerza Mayor por el COVID19, es anterior a esos Decretos Supremos y subsiste después del 10 de mayo de 2020.
c. Efectos de la vigencia de los Decretos Supremos Nos. 4200 y 4229
Los eventos suscitados durante la vigencia de los Decreto Supremos Nos. 4200 y 4229, ameritan las consideraciones siguientes:

c.1. Suspensión del contrato. El modelo de contrato de obra aprobado por el SICOES establece que la Entidad Contratante, a través del Supervisor, puede suspender la ejecución de los trabajos por razones de fuerza mayor, caso fortuito o motivos convenientes a los intereses del Estado. Dicha suspensión no puede pasar de 20 días. En el presente caso los Decretos Supremos indicados, han determinado la suspensión de actividades para el sector de la construcción por 45 días, consecuentemente el Contratista tiene derecho a reclamar los costos de mantenimiento y conservación de la obra. Si bien el modelo de contrato establece que para la procedencia de esa suspensión debe existir una notificación por escrito, su inexistencia no niega el derecho a formular esa reclamación.

c.2. Reanudación del plazo automática. La reanudación del plazo del contrato no es automática a partir del 11 de mayo de 2020. Hasta el 31 de mayo de 2020, están en vigencia restricciones a la libre circulación personal y vehicular y las actividades autorizadas por el Decreto Supremo No. 4229, entre las que tenemos la construcción, tienen que tramitar una autorización de circulación que es concedida por el Ministerio de Gobierno, conforme manda la disposición final segunda, de esa norma legal, que señala a la letra: “II. El Ministerio de Gobierno es la única entidad encargada de emitir permisos de circulación vehicular en todo el territorio del Estado Plurinacional.”

Ese Despacho de Estado, por múltiples razones está tardando más del tiempo razonable en la emisión de las Autorizaciones de Circulación, circunstancia esta que no es imputable al Contratista, motivo por el cual tienen derecho a una compensación de plazo por ese tiempo. Sobre este particular, es necesaria la tramitación del certificado de impedimento del Fiscal de Obras, que deberá ser requerida dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que el Ministerio de Gobierno emita la respectiva autorización.

c.3. Tiempo adicional por medidas de bioseguridad. Implementación de las medidas de bioseguridad establecidas en la Resolución Multiministerial No. 001/2020 de 8 de mayo de 2020. Esa norma ha establecido que, para el reinicio de obras, el Contratista debe implementar un conjunto de medidas de bioseguridad que van desde la otorgación de implementos de protección a los trabajadores hasta la construcción de ambientes exclusivos para el “colocado de ropa” y “aislamientos provisorio de sospechosos”. Dichos ítems, no estaban previstos en el cronograma inicial y no forman parte de las tareas de instalación de faenas, por lo tanto, deben ser objeto de un reconocimiento adicional de plazo.

c.4. Certificado de impedimento de la obra. El modelo de contrato en su cláusula décima novena establece que cuando concurren elementos de fuerza mayor y/o caso fortuito el Contratista debe obtener un certificado de constancia dentro de los 3 días de ocurrido el hecho. Cuando el supervisor ha instruido la suspensión de trabajos, dicho certificado no es necesario. En algunos casos el supervisor no ha emitido dicha instrucción, evento en el cual tampoco se debería recabar ese documento, en razón a que el caso fortuito, como son los Decretos Supremos Nos. 4200 y 4229, son de cumplimiento obligatorio por todos los estantes y habitantes del país y para su vigencia, sólo necesitan de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado de Bolivia, no siendo necesario que el Fiscal de Obras verifique su existencia. La cláusula novena tiene como objetivo o fin lograr que una persona vinculada a la Entidad Contratante constate la existencia real del impedimento, hecho que en este caso es innecesario por la calidad o condición del hecho, como es la emisión de una norma de aplicación obligatoria.

c.5. Suscripción de un instrumento modificatorio del contrato. Debe tramitarse y suscribirse un instrumento que modifique el plazo del contrato. Inicialmente sería suficiente con una Orden de Cambio, conforme al modelo de contrato aprobado por el SICOES.

Cualquier omisión o actos contrarios a las previsiones indicadas precedentemente tiene que ser objeto de reclamo por el Contratista, en el plazo de 30 días hábiles, posteriores al momento en que ocurra el hecho.

d. Efectos de la fuerza mayor del COVID19
Como hemos indicado precedentemente los efectos de la fuerza mayor del COVID19 seguirán en vigencia hasta que cese la declaratoria de pandemia realizada por la Organización Mundial de la Salud (OMS).

El Contratista siguiendo el procedimiento establecido en la cláusula se fuerza mayor y/o caso fortuito puede formular su reclamo de ampliación de plazo, siempre y cuando demuestre que éste, de manera directa o indirecta, le está impidiendo realizar la prestación debida.
En cada caso el Contratista debe obtener una certificación de constancia del Fiscal de Obra, dentro de los 3 días siguientes, de ocurrido el evento.

III. Conclusiones
A partir de los elementos descritos precedentemente, arribamos a las conclusiones siguientes:
a. El COVID19 es una típico elemento de “Fuerza Mayor”, cuyos efectos comenzaron cuando esa enfermedad fue declarada pandemia y concluirán en el momento en que la Organización Mundial de la Salud, declare la conclusión de la misma.

b. El Contratista puede formular reclamos para el reconocimiento de plazos adicionales, durante la vigencia de la pandemia, siempre y cuando demuestre que la misma le está impidiendo ejecutar la prestación debida.

c. El período de suspensión de actividades desde el 26 de marzo al 10 de mayo de 2020, previsto en los Decretos Supremos No. 4200 y 4229, para el sector de la construcción, es un evento de “Caso Fortuito” que es independiente de la “Fuerza Mayor del COVID19”.

d. La reanudación de los plazos contractuales no es automática a partir del 11 de mayo de 2020, sino que existen varios elementos que tienen que ser puestos a consideración del Supervisor de Obra.